重庆公司设立与章程设计律师

　　违反公司章程的股权转让合同效力纠纷与司法救济

一、问题的提出

【案例】

　　1998年11月30日内蒙古某某集团股份有限公司(600201)召开临时股东大会，审议批准了《关于根据中国证监会上市公司章程指引修改公司章程的议案》。其中将《公司章程》第二十七条修改为：“公司的股份可以依法转让。国家股、法人股股东转让其持有的本公司股份时，对于将所持有的股份转让给予本公司有同业竞争关系的客户的情况、或股份转让后将会对公司的经营造成重大影响的股权转让事项，必须经全体股东的三分之二以上同意;不同意转让的股东应当购买该转让的股份，如果不购买该转让的股份，视为同意转让。经股东同意转让的股份，在同等条件下，其他股东对该股份有优先购买权。股东依法转让其持有的股份后，由本公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。”

　　该案例中，内蒙古某某集团的章程对本公司股东转让股份予以了特别的限制，要求要三分之二以上股东同意，而且给予其他股东优先购买权。这显然是仿照原《公司法》第三十五条第二款和第三款关于有限责任公司外部转让出资的规定制定的，与原《公司法》第一百四十三条股份有限公司股东持有的股份可自由转让的规定并不相符。如何理解这些限制性规定的效力，在理论和实践上都是值得探讨的问题。

　　二、公司章程与《公司法》之间的关系

　　在回答上面的问题之前，作为理论基础，我们有必要探讨一下公司章程与《公司法》之间的关系问题。

　　公司章程是股东共同制定的有关公司组织与活动的基本规则。对于公司章程的性质，理论界存在不同的看法，日本、韩国等大陆法系国家将其视为公司内部的自治法规，而英美法系国家则多将其视为股东之间的契约。但无论将其定位为自治法规还是私人契约，有一点是共同的：公司章程是发起人和股东就公司重要事务所作的规范性和长期性的安排，这种安排体现了很强的自治性色彩。公司章程作为一种“自治性”法规，其与公司法的关系，其实就是如何看待公司法强行性的问题。

　　关于《公司法》的性质，有三种不同的观点：即强行法说、任意法说和综合说。强行法说是从公共利益的角度来看待公司法的性质。认为自由放任的市场机制总是有缺陷的，为了维护市场整体的利益和秩序，国家必须参与市场，干预市场行为。在公司法领域，则表现为公司法文本带有浓烈的强行法色彩。任意法说则认为公司是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议，而公司法从本质上看则是一套示范文本，由于公司规则的公共产品性质，它只能由国家(立法和司法机构)来提供。既然公司是当事各方自愿缔结的合约结构，如果这种合约没有造成消极的外部成本，那么法律就应该对之采取尊重和宽容的态度，即公司法原则上应当是任意法。综合说则注意到了公司法的复杂性，认为应当区别公司类型和公司法规范类型，对《公司法》的性质作不同界定。

　　国内学者自1998年“大港人主爱使”事件以来，开始关注公司章程与《公司法》的关系。其中汤欣在《论公司法的性格——强行法抑或任意法》一文中对公司章程与公司法之间的关系作了比较深入的探讨。他主张应区别对待有限责任公司章程、股份有限公司尤其是上市的股份有限公司章程与公司法之间的关系。

　　主要的理由是：在有限责任公司中，当事人各方一般能就有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润的分配等普通制度进行真实的协商，通过订立协议来制定既有利于己又有利于社会的治理规则，所以在此种协商的结果没有消极的外部性时，法律理当保护当事人的“合同自由”。但这种自由并不是没有限度的，在有明显的信息不对称现象或严重的机会主义行为危险时，法律应该提供一套强制性规范以保护当事人的合理预期。有限公司法中规范董事、经理对公司股东所负责任(包含大股东对于小股东的“受托责任”)的基本规则原则上应是强行法，但在公司章程或股东会就具体事宜进行具体授权时，法律可以体现出一定限度上的灵活性。

　　股份有限公司管理层和股东、大股东与中小股东的效用函数存在明显的差异，由于股东在意志上的瑕疵，他们没有能力与管理层协商出真正有约束力的协议。市场和其他激励机制虽能在一定程度上整合两者之间的利益差距，但却不能从根本上解决代理问题，因此强行法有存在和完善的必要。股份公司法中的基本规则和有关权力分配的普通规则适用于管理层与股东之间利益冲突最激烈的领域，原则上它们应该是强制性的;而有关利润分配的普通规则则允许具有一定的灵活性。

　　三、对违反章程规定与他人签订的股权转让合同效力认定

　　在实践中，很多公司在章程中对股东转让股权规定了一些不同于现行法律规定的条件，有些条件比公司法的有关规定宽松，如股权转让时其他股东均需无条件同意，并放弃行使优先购买权。而有些条件比公司法的规定严格，如未经全体股东一致同意不得转让股权;股权转让必须经过某大股东同意;或经董事长、董事会的同意等等。由于当事人的这些特别约定可能与法律规定不符，当公司股东转让股权不符合这些特定的条件的，应如何认定股权转让合同的效力，当事人各方经常发生争议。

　　人们对公司法性质的不同观念，导致对这种争议产生不同观点：一种观点基于公司法的强行法理论，认为由于公司法在总体上呈现出强制法的特征，有关股权转让条件的规定，关系到股权转让自由原则的实现，属于当事人不得变更的强制性规范。另一种观点的立论依据主要是“公司的合同理论”。公司法的基本职能在于提供一套非强制性的“模范条款”为有关各方达到目的提供便利，而缔约各方仍有权自由地决定采纳或者不采纳此种模范条款。因此，公司章程在公司法规定之外，对股东转让股权设定特定的条件，符合合同自由原则，违反这些规定的股权转让合同应当无效。

　　笔者认为，上述两种观点均有可取之处，但把公司法断言为纯然的强行法或任意法都难免偏颇。笔者基本上同意学者按照有限责任公司与股份有限公司的不同，而对公司法相关规则进行区别分析的方法。相应的，对于公司章程中与公司法有关规定不一致的股权转让条款，也应按照有限责任公司与股份有限公司区别予以对待。

　　公司股东权的转让权，是公司法确认的股东权的重要内容。股份有限公司是典型的资合性公司，股权的自由转让是其基本特征。有限责任公司兼有资合和人合的特点，对股东往往有特别的要求。《公司法》第二十五条删去了原《公司法》第二十二条第七项的规定，不再要求有限责任公司章程必须载明股东转让出资的条件。理论上，在有限责任公司中，股东之间一般能就章程内容实际进行协商，合同自由能够得以体现。而股份有限公司往往规模较大，股东众多，一般股东无法与大股东通过协商达成一致，缔结严格意义上的合同，因而法律对股份有限公司的规定要比对有限公司的相关规定更具有强制性。

　　基于以上原因，对于股份有限公司的章程限制股东转让股份的，一般应认定为无效，股东违反公司章程的禁止性或限制性规定与他人签订的股权转让协议则应当有效。有限责任公司章程规定了比《公司法》第七十二条更为宽松的转让条件的，如股权转让时其他股东均无条件同意，并放弃行使优先购买权，应当认为是其他股东权利的预先放弃，该规定有效，拟转让股权的受让方可直接通过有效的股权转让协议取得转让方股东的股权。如果规定了比《公司法》第七十二条更为严格的转让条件的，也应认为该章程规定有效。如果有限责任公司股东违反章程的限制性规定与他人签订股权转让合同的，该合同无效。当然，如果该股权转让已经公司股东会三分之二以上有表决权的股东同意的，可视为已经修改了章程，应认定合同有效。