重庆公司设立与章程设计律师

　　第五节 证券公开发行的审核程序　　证券发行有公开发行与非公开发行两种，《证券法》仅就证券公开发行审核程序作出规定。根据《证券法》第10条“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批”的规定，在证券公开发行审核问题上，我国兼采核准制和审批制。其中，股票发行由国务院证券监管机构核准，公司债券发行由国务院授权的部门审批。　　一、股票公开发行的核准程序　　我国《公司法》规定股份公司采取设立特许制，加之采取股票发行额度制度 （或称“发行指标”），故我国以往证券实践中，获准公开发行股票须经过预选程序和核准程序两个阶段。《证券法》实施前，我国企业普遍面临资金短缺状况，为合理调剂资金供求关系，股票发行人须首先获得股票公开发行额度。预选程序是旨在初步落实股票发行额度的特殊程序。它对于提高企业（即股票发行人）申报材料的审查效率，节约企业股份制改造成本，避免企业股份制改造出现偏差，具有一定的意义。它基本属于行政性审批程序，在地方人民政府或国务院主管部门主持下完成；它具有初步审查和推荐性质，赋予地方或国务院主管部门对股票发行人的推荐权。它具有行政程序属性，但与地方政府或中央主管机关的行政行为有所不同。　　《证券法》实施后，证监会对是否应取消预选程序的问题，尚未作出明确解释。根据实践做法，地方企业或中央企业申请发行A股股票时，依然要首先取得省级人民政府或者中央主管机关的同意或推荐。对于申请发行B股的企业来说，根据证监会1999年5月19日发布的《关于企业发行B股有关问题的通知》第二项的规定，必须经有关省级人民政府或者国务院有关部门同意后，应按照有关要求，向中国证监会报送B股发行申请材料。无论A股或者B股股票发行，依然要履行预选程序，但预选程序不以分配股票发行额度为内容，满足产业政策要求是预选程序的核心。　　《证券法》对股票发行核准程序作出具体规定。根据规定，核准制度主要包括以下制度：　　（一）核准机构　　根据《证券法》规定，股票发行由国务院证券监督管理机构核准。按照现行体制，该机构指中国证券监督管理委员会。根据《证券法》第14条规定，证监会设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由证监会的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成。这种核准体制与我国数年以来确立的核准机构体制是相吻合的。　　（二）审核程序　　证监会以往采取初审和复审二次核准程序。初审是由证监会工作人员主持进行的初步审查。股票发行申请在获得省级人民政府或者中央主管机关审批和推荐后，应当首先报请证监会并由证监会发行部工作人员（预审人）进行初步审查。初审过程中，证监会发行部将就股票发行申请文件及相关事项提出反馈意见，包括对申请文件的完整性、真实性以及其他方面的问题进行调查、查询和对证。一般情况下，股票发行人将根据该等反馈意见对其申请文件作出补充、修改和调整。经补充、修改和调整后的股票发行申请文件，应当通过省级人民政府或中央主管机关再次报送证监会。　　复审是在证监会发行部初审通过后，由抽选专家组成的发行审查委员会（以下简称发审委）工作组以投票方式作出复审决定。发审委是证监会的内部工作机构，下设两个工作组。每个工作组由10名专家组成，以抽签方式决定对具体发行申请的复审权。发审委工作组按照少数服从多数原则和方式作出发行审核决议。每位委员具有同等的投票权，但票数相等的情况下，召集人有投决定票的权利。发审委工作组投票作出复审决议后，应出具复审意见书，并由证监会主席或副主席签发。　　根据以往规定户审核时间从证监会受理的第二个工作日计起，共计不超过 20个工作日，但应从该20个工作日中扣除调查、查询和对证等工作而花费的时间。依照《证券法》第16条第2款的规定，国务院证券监管机构应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准的，应当作出说明。　　（三）报送文件及格式　　证券发行申请人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和证券监管机构规定的有关文件。根据《股票条例》第13、14条的规定，申请公开发行股票时，应当向证监会报送以下文件：　　（1）申请报告；　　（2）发起人会议或者股东大会同意公开发行股票的决议；　　（3）批准设立股份有限公司的文件；　　（4）工商行政管理部门颁发的股份有限公司营业执照或者股份有限公司筹建登记证明；　　（5）公司章程或者公司章程草案；　　（6）招股说明书；　　（7）资金运用可行性报告，需要国家提供资金或者其他条件的固定资产投资项目，还应当提供国家有关部门同意固定资产投资立项的批准文件；　　（8）经会计师事务所审计的公司近三年或者成立以来的财务报告和由二名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的审计报告；　　（9）经二名以上律师及其所在事务所就有关事项签字、盖章的法律意见书；　　（10）经二名以上专业评估人员及其所在机构签字、盖章的资产评估报告，经二名以上注册会计师及其所在事务所签字、盖章的验资报告；涉及国有资产的，还应提供国有资产管理部门出具的确认文件；　　（11）股票发行承销方案和承销协议；　　（12）地方政府或者中央企业主管部门要求报送的其他文件；　　（13）地方政府或者中央企业主管部门批准发行申请的文件；　　（14）证监会要求报送的其他文件。　　为便于股票发行申请和审核，中国证监会于1996年12月26日发布《申请公开发行股票公司报送材料的标准格式》，详细规定了发行申请材料的纸张、封面及份数，并对发行申请材料目录作出规定。该标准格式规定，向地方政府或中央企业主管部门及中国证监会报送材料的，均应遵守该标准格式的要求。　　二、公司债券公开发行的审批程序　　根据现行规定，公司债券和其他企业债券的发行审批机关是国务院授权的部门，但依照《可转换公司债券管理暂行办法》，可转换公司债券的发行审批机关是中国证监会。根据规定及实践做法，公司债券审批程序也分为推荐程序和批准程序，此与以往股票发行审核分为预选程序及核准程序的情况非常类似。　　（一）推荐程序　　推荐程序在性质上，属于发行额度控制及分配程序。我国对公司债券发行，采取发行规模控制制度，并采取自下而上和自上而下的额度分配制度。《证券法》第164条第1款规定，“公司债券的发行规模由国务院确定”，《可转换公司债券管理暂行办法》进一步规定，“上市公司发行可转换公司债券，应当经省级人民政府或者国务院有关企业主管部门推荐，报中国证券监管管理委员会（以下简称中国证监会）审批；重点国有企业发行可转换公司债券，应当由发行人提出申请，经省级人民政府或者国务院有关企业主管部门推荐，报中国证监会审批，并抄报国家计划委员会、国家经济贸易委员会、中国人民银行、国有资产管理局”。根据目前做法，公司债券发行人在决定申请发行公司债券时，首先应向省级人民政府或中央企业主管部门提出推荐申请，并报送有关文件。经过政府机关作出推荐决定后，公司债券发行申请人应向审批机关提出发行申请。　　（二）审批程序　　现行法律关于公司债券发行的具体审批程序，尚未颁布具体规定，也未设立类似股票发行审批中的审核委员会。加之，公司债券与可转换公司债券分别由不同机构分别审批，程序差异相对比较大。　　（三）报送文件及格式　　公司债券发行人必须向国务院授权的部门提交《公司法》规定的申请文件和国务院授权部门规定的有关文件。但对报送文件的格式，现行法规没有明确要求。《公司法》规定的报送文件，包括（1）公司登记证明；（2）公司章程；（3）公司债券募集办法；（4）资产评估报告和验资报告。《可转换公司债券管理暂行条例》规定的报送文件，包括：（1）发行人申请报告；（2）股东大会作出的发行可转换公司债券的决议或者国务院企业主管部门同意发行可转换公司债券的文件；（3）省级人民政府或者国务院有关企业主管部门的推荐文件；（4）公司章程或者老企业组织章程；（5）可转换公司债券募集说明书；（6）募集资金的运用计划和项目可行性研究报告；（7）偿债措施、担保合同；（8）经会计师事务所审计的公司最近3年的财务报告；（9）律师事务所出具的法律意见书；（10）与承销商签订的承销协议；（11）中国证监会要求报送的其他文件。　　三、证券发行的核准及审批规则　　证券监管部门在审核证券发行申请中，应依法遵守以下具体规则。　　（一）报送文件应符合法律规定　　证券发行人向证券发行审批机构提出发行申请时，应当按照信息披露准则的要求提交有关申请文件，而且申请文件必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的专业机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。如果证券发行人报送文件及中介机构出具的有关文件不符合真实、准确和完整要求的，审核机关有权作出不予以核准或审批的决定。　　（二）审核机关依照法定条件进行核准及审批　　因证券种类不同，发行条件也因此有别。证券发行审核机关应依照法定条件核准股票发行申请或审批公司债券发行申请，不应在法定条件外，对证券发行人或中介机构附加新的条件或要求。如果有关工作人员滥用职权，故意刁难有关当事人，则要依法承担行政责任乃至刑事责任。　　（三）审核机关按照法定文件及格式进行审核　　按照证券审核公开的原则，证券发行人只需按照法律规定及审核机关公开的规程提交文件。除非法律明确规定者外，审核机关原则上不得就个案申请附加法定文件以外的其他文件要求。但因目前审核方式具有实质审查性质，因此为核实与信息披露有关的情况，审核机关可要求证券发行人提供其他辅助材料。　　（四）核准程序应当公开