重庆公司设立与章程设计律师

     广义的破产法由破产程序、和解程序和重整程序三大程序组成（我国破产法只规定了破产程序、和解程序，而没有规定重整程序），其中，重整程序由于其把拯救企业为主要目的的社会利益置于首要地位的价值追求能最大限度地缓和生产资料的私人占有与生产的社会化这一对矛盾，减少破产程序的适用，从而在很大程度上缓解了破产导致的大量工人失业而给社会造成的巨大压力以及生产力的浪费，所以重整程序在各国都倍受统治者的重视。　　重整是指对已经出现支付不能或有支付不能危险而又有再生价值的企业站在社会利益的立场上实施的主要目的在于挽救其生存的积极程序，与破产程序、和解程序相比它具有以下特征：　　一、重整程序追求的目标是使处于困境企业的起死回生：从历史的角度看，重整制度的产生远远迟于破产及和解制度，它是在股份公司制度产生以后才出现的。股份公司正是为适应高度社会化的生产力而出现的一种生产组织形式，它的出资人也就是股东和职工数以万计遍布社会的各阶层。　　由公司规模巨大，在业务经营过程中与其发生经济往来的其它经济组织肯定也为数众多，由于股份公司涉及的社会关系错综复杂，其在业务经营上的成败得失对社会的巨大影响甚至超过一次未遂的军事政变。所以，大经济组织的破产或倒闭使各国政府决不能袖手旁观，而应当采取强有力的手段来干预大经济组织的破产或倒闭，重整制度便应运而生。　　与重整程序救苦救难的目的相反，破产程序的目标就是无情地瓜分债务人的财产以清偿债权人的债权，而和解程序的目标同样也是为了满足债权人的债权只不过手段稍微温和一些，并且这种温和的手段在无意中为债务人“脱困”敞开了一丝缝隙。　　二、由重整制度的目的所决定，适用重整程序的对象比较狭窄。如：日本的公司更生法仅适用于股份有限公司，我国台湾地区公司法规定重整仅适用于上市公司，这是因为，小企业所涉及的社会关系比较少，它的破产不会对社会经济的发展和安定团结的政治局面构成威胁。　　三、由于重整程序的目的在于避免大经济组织的破产。所以，启动重整程序的原因比较破产或和解应当更为宽松一些，大多数国家的法律规定重整程序的开始，并不以债务人，已经支付不能为必要，只须证明有支付不能的危险就可，英国法更是规定，当债务人把提出申请时其申请行为本身即被推定为已具备重整原因。　　四、重整程序的效力优先包含两层含义：一是重整程序优先于破产程序与和解程序。所以，当重整程序开始时，不仅正在进行的一般民事执行程序应当中止，而且，正在进行的破产程序或和解程序也应中止，当破产申请、和解申请与重整申请同时并存时，法院应优先受理重整申请。二是重整程序的效力优先于担保物权，在破产及和解程序中，债务人的有担保物权的债权人可行使别除权优先受偿。在重整程序中，为使重整在一定的物质基础上进行从而增大成功的可能性，因而限制担保物权的行使这是对传统民法之“物权优于债权”原则的变通。　五、为了使重整尽可能获得成功，重整措施多种多样，不仅包括债权人对债务人的妥协与让步还包括企业的整体出让，合并与分离，追加投资、租货经营等。　　六、参与重整程序的主体也远比破产程序与和解程序广泛，参与破产程序与和解程序的一般只涉及债权人与债务人，而在重整程序中，除此之外还有股东,股东不仅可以申请企业重整，而且对重整计划有表决权。　　我国破产法上不存在重整程序我国破产法上有关于整顿的规定，但它不是真正定义上的重整程序。　　第一，破产、和解、重整在外国法上是共同构成广义的破产法的并列的各自独立的三大倒产制度.而我国破产法将整顿作为和解的具体手段，即，债务人并不能直接提出和解，而应先由其主管机关向人民法院提出整顿申请，然后才能由债务人向债权人会议提出和解协议。　　第二，在外国法上重整可由债务人、债权人或股东提出，并且重整计划一般是由重整人（破产管理人）在债务人的协助下拟定，然后作为一项内容完备的要约向关系人会议发出经关系人会议通过，便成一个正式的关于重整事务的契约，可见重整计划的制定，完全遵循“私法自治原则”。而我国破产法上的整顿申请只能由债务人的主管机关提出，并且整顿方案的制定及执行也都是由作为政府部门的主管机关进行，这使得我国破产法上的整顿成为政府行政权力支配的领域，丧失了重整程序本来意义上的私法性质。　　第三，外国法上的重整计划与我国破产法上的整顿方案在内容上有很大不同。外国法上的重整计划至少包括债务的偿还、重整措施、计划的执行三个内容，并且在债务偿还计划中法律允许对全部或部分债权或股权作出变更，即削减其数额，包括对享有担保物权的债权人债权的削减，我国破产法上的整顿方案没有债务偿还以及计划执行的内容，有关的整顿措施也与外国法上的重整措施有很大不同，外国法上的重整措施是民商事性质的措施，如：日本公司更生法第211条第2款规定：在计划中，可规定关于营业或财产转让、投资或出租、事业经营的委托、章程的变更、董事或董事长的变更、资本的减少、新股票或公司债的发行、合并或解散或新公司的设定等条款，以及其它对更生所必要的条款。我国破产法上的整顿措施在性质上属于行政手段，如：调整或组建企业新的领导班子。　　第四，外国法上的重整程序与我国破产法上的整顿程序开始的原因不同。　　在外国法上，重整程序开始的原因可以是破产的原因也可以是支付不能的可能。　在我国破产法上，整顿开始的原因只能是破产的原因，并且只能是在破产程序开始以后三个月内，由债务人的主管机关向人民法院申请而开始。　　在我国破产法上，整顿是由债务人的主管机关一手操办，外国法上的重整，完全是在债务人、债权人、股东等各利害关系人平等自愿的协商中进行的。　　郑百文重组与重整程序从总体上看郑百文重组方案可分为两部分：一是债权结构的重组，即，通过三联与信达,三联与郑百文之间的债权让与协议，使三联成为郑百文的最大债权人（总金额约为16.5）其次为信达。　　第二部分是股权结构的调整，全体股东将所构股份的50％无偿过户给三联，相应地三联豁免15亿元受让于信达的债权。　　重组方案的第一部分即债权让与部分完全在我国现行立法的范围之内，没有任何异议。　　重组方案的第二部分即股权结构调整部分，由于涉及到许多法律规定不太明确的地方，因而争议比较大。　　股权可否限制，这个在我国证券法和公司法中根本找不到解决途径的问题,在外国破产法的重整程序中都有明确的规定，日本公司更生法第212条第1款规定；变更更生债权人，更生担保权人或股东的权利时，必须明确应变更的权利，并规定变更后的权利的内容;美国联邦破产法第1123条（2）（3）规定，无论其他法律有何规定，计划应录列明因计划而受到削减的债权或股权的种类，而根据该条（b）（1）的规定，重整计划可以削减任何种类的债权以及股权.可见，在拯救企业为目标的重整程序中，债权或股权受到限制是正常的。　　收购50％股份能否得到要约豁免。　　在外国破产法的重整程序中，对重整成败攸关一项主要的重整措施就是资金的募集。资金募集的方式多种多样，当债务人为公司时，可以用调整资本结构的方式解决资金问题，即用发行新股票而从购买股票的投资者手中取得现金或用股票交换债权人的债权或用发行公司债的方式取得资金，尽管各国公司法或证券法对公司发行新股票及公司债作为严格限制，但在公司重整场合,重整法作了交通性规定，日本公司更生法第254、255、256、257条详细规定了发行新股票和公司债不适用公司法的情况，如果郑百文事件发生于日本，完全可依公司更生法发生新股票以交换三联手中的债权。所以也就不存在要约豁免问题，同时，流通股过户问题也就不存在了。　　依外国法上的重整程序，重整计划一般是由重整人在债务人协助下提出，如果没有选任重整人，也可由债务人提出，之所以这样规定仅仅是因为债务人对公司的情况比较了解，一般能提出易于为关系人会议接受的方案，可见，计划由谁提出并不重要，重要的是能否被关系人会议接受，而关系人会议表决的方式是分组表决，并采用资本多数决规则，因此只要适当分组，即使大部分股东不同意重整计划，仍不能阻止重整计划被关系人会议接受，经关系人会议通过的重整计划经法院认可，便对所有关系人产生约束力，即所有关系人的债权债务仅以计划规定的范围为限。　在郑百文案件中，郑百文重组方案显然容易为债权人三联、信达公司接交，并且也易为绝大部分股东接受，该方案经法院认可后，就具有了法律约束力，这样关于默示条款的争议也就不复存在。　　如果我国立法规定了重整程序，那么关于重组还是摘牌的争论也将不存在，重组和摘牌不是一对对应的概念，二者毫无关系，只是因为在中国现行法制环境中，如果郑百文被摘牌，三联将不会参与重组，这样郑百文必死无疑，所以摘牌意味着破产，只有不摘牌也可能重组，因此重组与摘牌也成了生与死的关系了。　　郑百文重组引起的争论，一方面反映了我国证券市场的不健全、不成熟，另一方面也反映我国破产法律制度漏洞百出。