重庆公司设立与章程设计律师

    　公司：你能为谁担保?

　　2006年1月1日起施行的新《公司法》对公司为其股东提供担保采取了更加宽松、灵活的态度，更好地实现了公司利益、被担保股东的利益、未被担保的股东利益和债权人利益的平衡与协调。虽然新《公司法》承认公司的担保能力，包括子公司为母公司提供担保的能力，但为预防控制股东和实际控制人侵害公司和中小股东合法权益，防范控制股东和实际控制人的道德风险，新《公司法》也规定了若干强制性的程序规范。

　　万静(下称万)：根据新《公司法》第16条第二款和第三款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议;前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决;该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。这项规定体现了怎样的立法理念?

　　刘俊海(下称刘)：简单地概括上述立法规定，就是公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，董事会不能拍板。此外，有利害关系的股东不得参加表决，只能由出席会议的无利害关系股东所持表决权的过半数通过才能作出股东会决议。这体现了立法者对控制股东遥控董事会的“舞台表演”活动的担心。立法者基于对无利害关系股东尤其是中小股东自治能力的信任，将公司可否为其股东提供担保、何时提供担保、担保金额多少、担保形式若何、如何要求被担保股东提供反担保等问题的决策权，交给与担保决议事项并无私利和瓜葛的理性股东。

　　万：倘若一家公司只有三名股东，每位股东均请求公司为各自的债务提供担保。那么，根据新《公司法》第16条第二款和第三款之规定，所有股东均为利害关系股东，都要回避表决。而回避表决的结果是，在股东会表决时并无适格股东参与表决。那么，如何处理这一棘手问题?

　　刘：一概否定公司为全体股东提供担保行为的效力，并不符合股东自治的本意。而将股东会决议弃于一隅，一概承认公司为全体股东提供担保行为的效力，亦不符合公司章程交由股东会决议的本意。新《公司法》第16条第二款和第三款之规定的立法本意主要是保护公司的利益尤其是无利害关系股东免遭公司对外担保而导致的投资风险。既然一家公司全体股东都有利害关系，全体股东都从公司担保行为中受益，而无利害关系股东并不存在，则可以推定新《公司法》第16条第二款和第三款之规定并不适用于此种情况。

　　在全体股东都与公司担保行为存在利害关系的情况下，就没有必要排除全体股东的表决权。换言之，所有从公司设保行为中受益的股东均可行使表决权，而无需回避。

　　万：新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。这句话可否理解为禁止公司担任子公司的但保人?

　　刘：依据私法自治精神，股东当然可以为其公司提供担保。在一定意义上，股东为其子公司提供担保可视为股东自愿舍弃或者削减自己抵御投资风险的股东有限责任待遇。公司的债权人对于这一行为往往拍手称快。可见，对于公司为其子公司提供担保的行为，立法者和法官、仲裁员不但不应禁止和限制，反应持有乐见其成、玉成此事的鼓励和促成态度。循着这一思路走下去，在理解新《公司法》第15条关于公司“除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”这句话时，不应理解为该条规定禁止公司担任子公司的但保人。

　　万：在担保问题上，法律实务界较为关心问题还有：公司提供担保的金额是否有限额规定?公司担保额与公司净资产之间的关系又如何呢?

　　刘：对于限额，新公司法并未予以直接规定，而是交由公司章程自我约束。根据新公司法第16条之规定，公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。如果公司章程没有限额规定，则并不存在超额担保的问题。从理论上说，倘若公司对外担保时倾其全部资产，为他人债务设定担保，亦无不可。这也符合担保债权人债权实现的立法本意。

　　万：对公司超出章程限额提供担保的效力该如何看待呢?

　　刘：公司章程对担保限额的记载作为公司章程记载事项，一旦在公司登记机关登记，即具有对抗第三人的效力。因此，公司超越章程限额提供担保的，公司仅对担保限额以内的债务承担担保责任，而对超出担保限额的部分不承担担保责任。为了避免超额担保的风险，债权人应当认真审查担保人公司的章程条款，并根据章程的规定分别要求担保公司出具相应的股东会决议或者董事会决议，尤其要关注股东会决议或者董事会决议是否超越了公司章程载明的担保限额。

　　根据新《公司法》第122条之规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。此条的适用情形完全以担保金额为准予以界定，而且仅适用于上市公司为股东之外的其他人提供担保的情况。如果上市公司为母公司提供担保，则不适用该条规定，而适用新《公司法》第16条之规定。