重庆公司设立与章程设计律师

　　提起股东代表诉讼的主、客观要件

　　Ⅰ、主观方面。原告股东提起代表诉讼时是否应为善意?该问题的提出仅仅是法院在股东代表诉讼审理阶段进行实质审查时需要考虑的问题，而不应出现在法院立案受理阶段进行审查之时。其实，原告股东提起代表诉讼时应当善意，动机纯正，公正而充分的代表公司和其他股东的利益，但是善意很难作出明确的法律规定，也难以给定确切的内容，司法实践中也难以在案件受理阶段就具体的判断出原告股东起诉时在主观上是否符合善意的要求，故而法律没有必要规定善意作为提起代表诉讼的前提条件，我国新公司未对此作出明确规定正是从这一角度加以考量的。

　　Ⅱ、客观方面。依据新公司有关规定，股东提起代表诉讼的法定情形多种多样，总体上可见于，《公司法》第20条第1、2款，第21条，第113条第3款，第148条，第149条，第150条，第152、153条，第156条等规定的八项法定事由中，在此不作赘述。

　　2、 正当性依据分析

　　少数股东提起代表诉讼并非法律规则的一种常态，而是法律规则的一次例外。股东代表诉讼在许多方面突破了法律的一般规则，表现出明显不同于一般法律规则的特点：ⅰ、限制了公司处分自己权利的自由;ⅱ、忽视了公司独立“拟制法人”的人格;ⅲ、否定了多数决原则。

(1)、法理论分析

　　股东代表诉讼提起权有实体意义和程序意义两重含

　　从理论上来讲，对公司权益的侵害，必然同时对股东权造成侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害方的损害赔偿请求权，该请求权即股东借助诉讼中股东诉权的实体来源。股东代表诉讼的提起权，源于股东的实体权利形态，具体说来大体可以分为债权人代位权说、受益权说、股东权说。股东代表诉讼的提起权，是股东权的固有内涵的直接延伸，股东之所以拥有代表诉讼提起权，是因为该权利来源于股东的法律地位，它是股东权之一。股东代表诉讼的提起权，可以界定为是一种股东共益权，而非自益权，其诉因并非属于作为公司投资者的股东，而是属于公司整体的，代表诉讼的胜诉结果并非只为追求自身利益，而是间接使公司股东、债权人和员工受益。

　　在程序法意义上，我们认为，股东代表诉讼提起权以“程序当事人”理论为支撑——诉讼标的的权利义务主体以外的非直接利害关系人也可以作为诉讼当事人;当事人的诉权可以基于法定或任意的诉讼信托、或第三人诉讼担当而产生;对于纯粹程序上的当事人来说，判决可能只对其发生程序上的效力而不发生实质效力。股东代表诉讼的原告地位应当包括在程序当事人的范围内，其诉权以股东权为实体基础，而以程序法的承认或直接规定为程序上的法理依据，后者以前者为前提。我国台湾地区法认为，股东代表诉讼提起权是股东共益权中的“少数”股东权，有利于防止个别股东滥用此种权利，但无疑限制了股东行使此种权利;而美、法、日立法例认为是“单独”股东权，这可以鼓励小股东监督公司正常运营，维护公司整体利益，但如果其他配套法律机制出现空缺，也会导致个别股东滥用诉权;我国宜采取“单独”股东权说，通过完善提起代表诉讼的法定条件和程序的方式，解决个别股东滥用诉权的问题

(2)、经济性分析

　　Ⅰ、平衡公司股东与公司内部经营者利益冲突

　　在现代公司企业中，所有权与经营权相分离，可能产生公司“内部经营者专制”问题——由于公司内部经营者与外部股东之间信息不对称，内部经营者对公司实际经营情况的了解比外部股东多，从而引起外部股东对内部经营者进行监督的困难，使内部经营者获得对公司的实际“专制权”。为了及时追究违反忠实勤勉义务而损害公司利益的董事、监事、高管人员的法律责任，少数股东代表诉讼制度可以平衡二者间利益冲突。

　　Ⅱ、平衡公司多数股东与少数股东利益冲突。

　　在公司框架内，多数股东与少数股东之间的利益本质上是一致的，但事实上，在公司的具体经营过程中，每个股东的价值取向不同，市场经营的取向也会不同。公司资本多数决原则的存在，就可能有多数股东利用该原则，损害公司利益并间接损害少数股东利益，从而为多数股东牟取更大个人利益的存在。股东代表诉讼制度对公司资本多数决原则进行一定的限制，中小股东绕过该原则的限制，自己独立提起代表诉讼。

(3)、实务性分析

　　近年来，我国上市公司决策层侵犯本公司及其中小股东权益案件的日益增多，由于上市公司完全控制在侵害人手中，公司根本不可能真正去追究侵害人责任，小股东若欠缺股东派生诉讼制度则无法代行公司诉权，“建立民事诉讼与赔偿机制”成为倍受投资者支持的保护其自身权益的措施。

　　作为具有独立人格的民事主体的公司，是与自然人主体不同的民事主体，公司的意思形成和意思表达，都需要通过作为公司机关担当人的自然人，由于公司与公司机关担当人之间的效用函数不同，公司机关担当人可能偏离公司的利益。公司怠于行使诉权并不一定符合公司的最大利益，例如，当侵害人公司董事、高管人员时，由于公司的意思和行为均由他们直接或间接“专制”，公司很难主动追究侵害人的责任，此时少数股东利益难免受到损害。

　　在公司内部实际上形成了对董事的三层监控体系——股东大会的监控、监事会的监控、股东个人的监控。股东个人的监控弥补了原有的两层监控体系的不足，完善了传统的公司法中公司内部权力配置的理论。股东个人的监控还体现了经济民主的理念，体现了现代社会对利益平衡更高的要求。在公司内部各相关主体的利益驱动和互动之中，自然形成一个有机的硬性的约束机制，达到公司内部权力重新配置的效果。公司法在其自身变化发展中进行着内部权力重新配置的调整，使得个体利益与整体利益之间、经济民主与经济集中之间、经济自由与经济秩序之间的矛盾得以协调，在适应现代经济发展的同时推进经济的发展。

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